Cumhur ittifakından çıkan iki ayrı ses Yargıtay 3.Ceza Dairesi’nin karar verirken sırtını nereye yasladığını ifşa ediyordu. İlk ses MHP’nin hukuk işlerinden sorumlu genel başkan yardımcısından gelmişti. Can Atalay başvurusu ile ilgili Anayasa Mahkemesi hak ihlali kararı verip dosyayı tahliyesi için ilk derece mahkemesine gönderdiğinde bu ses, yüksek mahkemeyi yargısal aktivizmde bulunmakla suçlamıştı. Yargısal aktivizm, yargı erkinin yargılama faaliyetinin dışına çıkarak, idare yerine işlem tesis etmesi anlamına geliyor. Yargısal aktivizm iddiaları daha çok idare hukuku alanıyla ilgili gündeme gelir. İdari yargı, önüne gelen iptal başvurularında, idarenin işlemini sadece hukuka uygunluk yönünden inceleyip denetleyebilir. İptal kararı verirken yeni bir idari işlem tesis edecek mahiyette kararlar veremez. Eğer bunu yapar ise yetki sınırlarını zorlamış ve yargısal aktivizmde bulunmuş olur.

Hâlbuki Anayasa Mahkemesi, önüne gelen başvurularda, ilk derece mahkemelerde verilen yargısal kararların Anayasada sıralanan hak ve özgürlükleri ihlal edip etmediğine karar verir. Normlar hiyerarşisindeki en üst yargı organı olarak verdiği kararlar diğer yargı organlarını olduğu gibi idareyi de bağlar. Bu husus Anayasanın 153.maddesinde düzenlenmiştir. Anayasanın bu hükmüne rağmen, mahkemenin verdiği kararları tanımamak, gereğini yerine getirmemek suçtur. Bunun bizzat yargı organları tarafından yapılması, siyasi iktidar tarafından yapanların sırtının sıvazlanması hukuk güvenliğini yok etmeye yeterlidir. 

Yargısal aktivizm iddiaları, ancak idare hukuku alanında söz konusu olabilir. İdarenin işlem ve eylemleri yargı denetimine tabiidir, ancak bu denetim yeni bir idari işlem tesis edecek sonuçlar doğuramaz. Anayasa Mahkemesini verdiği kararlarda yargısal aktivizm yaptığı iddiasıyla suçlamak, yüksek mahkemenin elini kolunu bağlamak demektir. Yüksek mahkemeye sınır çizmek, aba altından sopa göstermektir. 

Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı yurttaşlara bir lütuf olarak tanınmamıştı. Bu başvurunun yolunu da şimdiki iktidar açmıştı. Ancak bunu yurttaşlara temel hak ve özgürlükler konusunda ekstra güvenceler getirmek için değil, ülkenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ndeki kötü sicili düzeltmek için yapmıştır. AİHM’e bireysel başvuru hakkı Özal döneminde tanınmıştı. Serbestleşmenin, dışa açılmanın ve rejimin öz güveninin bir sonucu olarak tanınan hak, iç yargı yolları tüketildiğinde yurttaşlara AİHM’ne başvuru imkânı tanıyordu. İçeride, özellikle Kürtlere yönelik hak ihlalleri artmaya başladığında ve ihlaller sistematik hale gelip bir devlet politikasına dönüştüğünde, Kürtler bu yolu etkili biçimde kullanmaya başlamıştı. AİHM’in önüne en fazla dosya Türkiye’den gidiyor ve ağır tazminat ödemelerine yönünde kararlar çıkıyordu. Anayasa Mahkemesine bireysel başvurunun önünün açılması AİHM’deki bu dosya kalabalığını önlemeyi, ülkenin kötü olan uluslararası sicilini düzeltmeyi hedefliyordu. Kürtlerin ve diğer yurttaşlarının haklarını sistematik olarak ihlal ettiğinin bilincinde olan devlet araya yargısal dolayımlar çekiyordu. 

Hak ihlalleri konusunda her zaman kötü bir sicile sahip olan devlet bir süre sonra kendi yarattığı hukuktan bile çekinmeye başladı. Uluslararası baskılar, ülkenin dışarıdaki imajını düzeltme çabaları ve kısmi demokratikleşmeler;  hak ve özgürlükler bahsinde cılız da olsa bazı adımların atılmasını sağlıyor, ancak kriz dinamiklerinin bir türlü yatıştırılamaması kaşıkla verilenin kepçeyle geri alınmasına neden oluyordu. Bugün yargısal aktivizm suçlamaları ile yargıya verilmeye çalışılan ayarın ardında yine böylesi saikler bulunuyor. Anayasanın 90.maddesi ‘temel hak ve özgürlüklerle ilgili konularda iç hukuk ile Türkiye’nin altına imza attığı uluslararası sözleşmeler çeliştiğinde, uluslararası sözleşmelere öncelik verileceği yönündeki düzenlemeler yerli ve millici rejim açısından artık bir ayak bağı haline gelmiş görünüyor. Türk yargısı bir refleks olarak uluslararası hukukun getirdiği kazanımları uygulamaya zaten pek hevesli değildi. Devletçi reflekse göre karar veren yargıçlar AİHM uygulamalarını takmazlardı. Şimdi iktidar bunun daha ilerisine doğru bir adım atarak yargıya yerli ve milli bir hukuku dayatıyor. 

Sarayın hukukçularından ve tek adam rejiminin müelliflerinden eski solcu Uçum, Yargıtay 3.Ceza Dairesi’nin verdiği kararın ardında durarak, Batı’nın liberal hukukuna değil tümüyle yerli ve milli bir hukuka ihtiyaç olduğunu, kararın milli hukukun ihlali karşısında gösterilen aşırı ama haklı bir reaksiyon olduğunu söylüyor. Uçum’u her dinlediğinde insan Nazilerin baş hukukçusu Carl Scmitt’in kötü bir taklidiyle karşılaştığı izlenimine kapılıyor. Scmitt’de hukuka özerk bir alan tanımıyor, siyasal kavramını düşünüşünün merkezine yerleştiriyordu.  Siyasal ise dostluk ve düşmanlık dikotomileri üzerinden anlaşılabilirdi. Siyasalın kuruculuğu dost- düşman ayrımına dayanırdı. Doğal hukukun geride bıraktığı mirasın, hukuk devleti geleneğinin Nazilerin bu baş hukukçusu nezdinde bir kıymeti yoktu.

Savaştan yenik çıkmış, Versay anlaşmaları ile ağır toprak kayıpları ve tazminatlara mahkûm edilmiş Almanya için öncelik bu zillete bir an evvel son vermekti. Bunun için devleti güçlendirmek, ayağına geçirilmiş prangalardan kurtarmak, eski ihtişamlı günlere tekrar dönmek her şeyden daha öncelikliydi. Devletin ayağına geçirilmiş prangaların en başında medeni değerlere sadakat ile hukuk devletine bağlılık vardı. Uluslararası sistem milletlerin üste çıkma mücadelesine indirgendiğinde, barış zamanlarında bile tıpkı savaşta olduğu gibi dost ve düşman ayrımı esas alındığında devleti zaafa uğratacak evrensel ölçülerden uzak durmak en akılcı yoldu Smitt’e göre.  

Uçum’un devletin sırtından atması gereken yükler olarak gördüğü ve milli hukuk derken kastettiği şeyler artık medeniyet değerleri ve evrensel hukuk birikimidir. Beka sorunsalını bile araçsallaştıran, iktidar olmak için her tür değeri istismardan kaçınmayan bu anlayış için yerlilikte, millilikte bir yönetim teknolojisi enstrümanıdır.  Milli hukukta hukuk devletine değil güvenlik devletine ve onun asayiş mantığına öncelik verilir. Milli hukukta hukuk son tahlilde bir ayak bağıdır. Devlet gücünün hukuka sadakatten değil elinin kolunun serbest kalmış olmasından geldiğine inanılır. Evrensel hukukun varlığı bir beka sorunsalı olarak algılanır. Uluslararası hukuktan söz edenler milli ve yerli değerlere yabancılaşmakla, emperyalizme ram olmakla itham edilir.

Cumhur ittifakının tüm bileşenlerinin ardına sığındıkları yerlilik ve millilik retoriği bu topluma giydirilmeye çalışılan bir deli gömleğidir. Türkiye’yi dış dünyaya kapatmayı, yurttaşların refah ve mutluluğunu değil çıplak gücü öncelemeyi, olur olmadık yerlerde pazı göstermeyi, toplum yoksulluktan kıvranırken İha ve Sihalar ile şişinmeyi, Togg ile övünmeyi ve tüm bunları da topluma güç ve kudret imgeleri gibi yutturma gayretidir.

Hukukun yerlisi ve millisi olmaz. Medeniyetin değerleri nasıl insanlığın müşterek kazanımları ise hukukta öyledir. Hukukta biz bize benzeriz anlayışına yer yoktur. Taklitçilik, öykünmecilik iyi şeyler değildir, ama hukukun evrensel değerleri rasyonel düşünen bir aklın ürünüdür. O değerler şu veya bu millete ait değildir. İnsanlığın müşterek kazanımıdır. Hukuk devleti aşamasına ulaşmak için insanlık ağır bedeller ödemiştir. Milli hukuk bunlardan uzaklaşmanın, elinin tersi ile itmenin, bunlara artık ihtiyacımız yok demenin bir kılıfıdır. Biz artık kendimizi evrensel olanla bağlı saymayacağız, insanlık ailesinin bir parçası olmayacağız demenin bahanesidir. Milli hukukun çıkacağı yer bize özgü faşizmden başka bir yer değildir.