İlkyazımızı Cumhuriyetin en büyük atılımlarını hukuk alanında yaptığını, 19.yüzyılın başlarından beri yaşanılan ikili hukuku tek hukuka çevirdiğini ve bu hukukunda burjuva ilişkilerin gelişmesine en elverişli zemini yarattığını söyleyerek bitirmiştik.

16.yüzyılın başlarından itibaren duraklama evresine giren imparatorluk, 19.yüzyıla gelindiğinde artık ayakta durmakta bile zorlanıyordu. 16.yüzyıl imparatorluğun klasik dönemiydi, ama sonlarına gelindiğinde her alanda büyük bir tıkanma yaşanılacaktı. Bu yüzyıl ile birlikte ticari kapitalizm bir dünya sistemine dönüşecek ve tüm dünyayı ticari ağların içine dâhil etmeye başlayacaktı. 19.yüzyıl ile birlikte ticari kapitalizm üretimi evrenselleştirerek sanayi kapitalizmine doğru evrilecek ve yüzyıl başlarına endüstri devrimi damgasını vuracaktı. İngiltere’de başlayan bu süreç ürettiği malları satabilmek için yeni pazarlar bulmaya çalışacak ve gözünü yeni coğrafyalara dikecekti. Osmanlı göz dikilen pazarların başında geliyordu.

Türklerin askeri-yönetici sınıfı oluşturduğu imparatorlukta ticaret dediğimiz aracılık işleri önemli ölçüde gayrimüslimlerin kontrolündeydi. Batı kıyılarında bulunan liman şehirlerindeki ticari hayata onlar yön veriyordu. Osmanlıdaki toplumsal işbölümü gayrimüslimlere ticaret ağları oluşturma konusunda bir üstünlük sağlamıştı. Dil bilmeleri, yöneticilikten uzak tutulmaları, kentlerde yaşamaları, çoğunluğunun eğitimli olması, kısaca modernleşme dediğimiz sürece erken dâhil olmaları bu üstünlüğün nedenleri arasındaydı.

Osmanlı gibi kapitalizm öncesi bir imparatorluğun pazarlarına girmek için yeni bir hukuka ihtiyaç vardı. Osmanlı hukuku dediğimiz şey şer’i ve örfi hukukun karışımından ibaretti. Devlet işlerinde yani kamu hukuku alanında örfi hukuk egemendi. Örfi hukukun temelleri Fatih Kanunnamesi ile atılmıştı. Kardeş katline izin vermesiyle bilinen bu kanunname asıl olarak devlet işlerinde padişaha hukuk yaratma imkânı tanıyordu. Siyasal alanda padişahın, kendini şer’i hukuk ile sınırlamadan hukuk yaratabilme imkânı vardı. Özel alan ise şeriat tarafından düzenlenmişti. Sonradan Cevdet Paşa şeriatı İslam ulusunun varlığının ve benliğinin bir ifadesi sayacaktı. Medeni Hukuk alanına dâhil edebileceğimiz tüm ilişkilere şeriat hukuku uygulanıyordu. İslam medeniyeti fıkıh olarak bildiğimiz hukuk alanında parlak âlimler yetiştirmişti. Her mezhep kendi fıkhını üretmişti. Ama hâkim mezhep Sünnilik ve onun Hanefi kolu olduğu için uygulamada da o öne çıkmıştı.

Osmanlının kapitalizmle karşılaşması eşit koşullarda gerçekleşmedi. Osmanlının kapitalizme eklemlenmesi bir yarı-sömürgeleşme süreci olarak yaşandı. Osmanlı kapitalizm karşısında hiçbir zaman bir sömürge düzeyine inmedi. Sevr’den sonra toprakları işgal edilmiş olsa da bu işgal kalıcı olamadı ve milli mücadele ile sona erdirildi. Ama yarı-sömürgeleşme süreci Osmanlıyı hayatın her alanında bir ikilem içine soktu. Bir yandan çöküşün şeriattan uzaklaşma ile geldiğine ve yeniden oraya dönülürse imparatorluğun ihya olacağına inanlar diğer yanda ise artık eskisi gibi yaşamanın mümkün olmadığını düşünen ve yenilikleri kaçınılmaz bir zorunluluk görenler vardı. Bu çatışma Batı kapitalizmi ile karşılaşmayı bir yarı-sömürgeleşme deneyimi olarak yaşayan Osmanlının her alanına damgasını vuracaktı.

Batı hukuku ilk olarak Avrupalı tüccarlar ile Osmanlı tebaası arasındaki anlaşmazlıkları çözmek için oluşturulan karma ticaret heyetleri aracılığıyla Osmanlı topraklarına giriş yaptı. Resmi niteliği olmayan bu heyetlerde Batı hukukunun ilk örnekleri karşımıza çıkmaya başladı. 1840 yılına gelindiğinde bu heyetler Ticaret Meclisleri adı altında resmileştirildi. 1847’de imtiyaz tanınan devletler ile yapılan sözleşmelere bakmak üzere, meclislere mahkeme statüsü tanınmaya başladı. 1850 yılına gelindiğinde ise 1807 tarihli Fransız Ticaret Kanunu örnek alınarak bir ticaret kanunu yapıldı. Bu kanun ile kurulan mahkemeler şeyhülislamlık makamına değil ticaret bakanlığına bağlandı. 1861’de ticaret mahkemeleri usulü kanunu 1863’de ise deniz ticaret kanunu kabul edildi. Böylece Osmanlı’da hukuk ikiye ayrılmaya başladı. Bir yanda klasik anlamda şeriat mahkemeleri diğer yanda nizamiye mahkemeleri boy göstermeye başlamıştı. Şeriatın alanı her geçen gün daralıyordu. Artık şer’i hukuku da kanunlaştırma ihtiyacı ortaya çıkmıştı. 1839’da Tanzimat ile başlayan süreç 1856’da ilan edilen Islahat Fermanı ile daha da hız kazanacaktı. Islahat Fermanı ile gayrimüslimlere tanınan ayrıcalıklar Osmanlı tebaasına da tanınacaktı. Böylece Osmanlı toprakları üzerinde yaşayan herkese aynı hukuk uygulanacaktı.

Niyazi Berkes ünlü eseri Türkiye’de Çağdaşlaşma’ da bu süreci şöyle anlatır ‘bu ikileşmenin başlaması ile Tanzimat süresince, hatta daha sonraları, iki hukuk sistemi ve iki adalet örgütü ve yöntemleri arasında ortaya çıkan farkları ve çatışkıları giderecek bir dizi karar alınması zorunluluğu doğdu. Hayatın gittikçe genişleyen bir alanına ilişkin hukuk, Tanrısal hukuk alanından adım adım kayarak insan aklıyla konmuş hukuk alanına geçiyordu. Dinsel alandan dünyasal hukuk alanına doğru bu kayma devam ettikçe şeriat hukuku ile yeni kanunlar arasındaki tutarsızlıkların yarattığı güçlüklerde artıyordu. Nitekim medeni hukuku kanunlaştırma aşamasına gelindiği zaman bu güçlüklerin son sınırına gelinmiş oldu ve kanunlaştırma gidişinin en tartışmalı aşaması açıldı’.

Bilindiği gibi Mecelleyi yani Osmanlı özel hukukunu Cevdet Paşa kaleme almıştı. Paşa Osmanlı 19.yüzyılının yetiştirdiği büyük fıkıh âlimlerden biriydi. Büyük bir hukukçu olmanın yanında aynı zamanda tarihçi ve bürokrattı. Cevdet Paşa’nın şahsında, Osmanlının bütün tereddütleri vücut buluyordu. Paşa değişmek gerektiğine inanıyor, ancak değişim konusunda Tanzimat aydınları ile aynı şeyleri düşünmüyordu. Topyekûn değişime değil kontrollü bir değişime inanıyordu. Berkes’e göre ne gelenekçi ne yenilikçiydi. Paşa muhafazakâr bir değişime inanıyordu. Şeriat İslam ulusu olarak kalmanın güvencesiydi. Osmanlı toplumunu bir arada tutan çimentoydu.

Mecelleyi hazırlayan komisyonun başında bulunan Paşa esas kaynak olarak Hanefi fıkhını almıştı. Âlimlerin görüş birliği halinde bulunmadığı konularda nas ile maslahata bakılacaktı. Nas apaçık kurallar demekti. Bunların olduğu yerde başka bir şeye bakılmasına gerek yoktu. Maslahat ise durumun, icabın gerekleri demekti. Demek ki koşullar değiştiğinde maslahat değişebilirdi. Hanefi fıkhının maslahata yatkınlığı vardı. 1858 Arazi Kanunnamesi’de paşa tarafından kaleme alınacak, yerleşik yaşama geçmeyen göçebe Türkmenleri toprağa bağlayacak olan Fırka-i İslâhiye Kanunu da paşanın mührünü taşıyacaktı. 1876 yılına gelindiğinde Mecellenin on altı kitabının yazımı tamamlanmıştı ve yerini 1926’da Medeni Kanuna terk edinceye kadar da yürürlükte kalacaktı.

Osmanlının büyük yenilikçilerinden Mithat Paşa ile Ahmet Cevdet Paşa’nın sorunlara yaklaşımı birbirinden çok farklıydı. Mithat Paşa Osmanlının temel sorununu bir Anayasa yokluğuna bağlıyordu. Asrileşmenin güvenceye alınması için padişahın yetkilerinin bir anayasa ile sınırlanması gerekiyordu. Abdülhamit padişah yapan güç olarak Mithat Paşa, ancak bu şartla kendisine destek vermişti. Ama çok kısa bir süre sonra Anayasa askıya alınacak, Mithat Paşa Taif’e sürgüne yollanacak ve Osmanlı dünyasının bu büyük yenilikçisi boğularak katledilecekti.

Değişimi reddetmeyen biri olarak Cevdet Paşa son tahlilde Osmanlının ancak şeriat sayesinde ayakta kalacağına inanmıştı. Emperyalizme bağımlı bir yarı-sömürge olarak Osmanlı kendini kapitalizme açtığı için şer’i hukuktan taviz verebilirdi, ama bunun sınırları özenli biçimde tayin edilmeliydi. Özel alandaki ilişkiler şer’i hukuk tarafından düzenlenmeliydi. Yenilikçiler aklın ürünü bir hukuktan yanayken gelenekçiler bugünkü tartışmalarda olduğu gibi yerli ve milli bir hukuktan yanaydı. Bilindiği gibi Osmanlı dünyası millet ayrımına dayanırdı. Milleti belirleyen ölçü bugün olduğu gibi ulus değil dindi. İnsanlar dinsel inanışlarına göre tasnif edilir ve ait oldukları millet de buna göre belirlenirdi. Anayasa son tahlilde aklın ürünü bir metindi ve böyle bir metin kaleme alınıp padişahın yetkileri sınırlandığında temel meseleler çözülmüş olacaktı. Gelenekçiler ise şeriata dayanıyor ve kanunlaştırma ile işlerin hal yoluna gireceğini düşünüyordu.

Aslında kökleri Batı Hukukunun kaynağına ilişkin iki farklı görüş Osmanlıda bu kılıklarda karşımıza çıkıyordu. Bir tarafta Alman tarih okulunun bir temsilcisi olan Savign’nin milletlerin tarihine dayandırdığı görenek hukuku diğer yanda ise akılcı felsefenin doruğu kabul edeceğimiz Hegel’in tümüyle idealarına dayandırdığı akılcı bir hukuk vardı.