18.yüzyıl ve özellikle ikinci yarısı hukuk devleti kavramının kurum ve kurallarına ilişkin tartışmalara tanıklık etmişti. 19.yüzyıl ise Anayasacılık hareketlerinin doğumuna aracılık yaptı. Geç kapitalistleşen ülkelerde burjuva devrimleri olağan, klasik biçimleri ile gündeme gelmiyordu. Bir tarihsel deneyim olarak işçi sınıfının tarih sahnesine çıkmasıyla birlikte burjuvazi de genel olarak ilericilik misyonunu terk etmişti. Klasik liberal özgürlüklerin çerçevesini çizdiği hukuk devleti nosyonu yeterli sayılıyordu. Hakların öznesi, süjesi yurttaştı ve içeriğini de bireysel haklar oluşturuyordu. İşçi sınıfının kolektif hakları gündeme taşıması ve hukuk devletini bir sosyal devlete doğru zorlaması kendi mücadelesinin eseriydi. Emeğin kolektif varlığının tanınması ve haklarının hukuka işlenmesi uzun ve zorlu mücadeleleri gerektirmişti.

Anayasacılık hareketleri Anayasal Devleti demokrasinin önündeki yapısal ve tarihsel sınırlamaları aşmanın bir kaldıracı gibi görüyorlardı. Bu hareketlerin Almanya’da da köklü bir geçmişi vardı. Tartışma sadece bir Anayasaya kavuşma da değildi. Anayasal bir devlet haline gelindiğinde Anayasanın koruyucusu kim olacak ve Anayasal sorunlar ortaya çıktığında hangi kuruma müracaat edilecekti? Dolayısıyla bir Anayasa’ya kavuşma isteği ile onun koruyucusu, teminatı olacak bir mahkemeye sahip olma arzusu at başı ilerledi. Weimar Anayasası uzun bir İmparatorluk geçmişine sahip olan ülkeyi klasik liberal hakların güvenceye alındığı bir yer haline getirmişti. Weimar Almanyası klasik anlamda parlamenter demokratik bir sisteme sahipti. Sistemin merkezinde yasama organı olan parlamento vardı. Seçimler nispi temsil sistemine göre yapılıyor ve bu da parlamentoya çoğulcu bir görünüm kazandırıyordu. 19.yüzyılın son çeyreği ile birlikte Almanya kıtanın en güçlü sosyal demokrat partisine sahip olmuştu. Weimar Anayasasına sahip çıkacak güçler parlamentoda çoğunluğu teşkil ediyordu. Ancak Anayasanın koruyucusu olacak bir yargı organını oluşturmak akıllara gelmemişti. Yargının tutucu yapısı dikkate alındığında bunun büyük bir sorun oluşturma ihtimali çok yüksekti.

1925 yılında İmparatorluk Yüksek Mahkemesi (Reichsgericht) yeni bir içtihat yaratarak genel mahkemelere anayasaya uygunluk denetimi yapma yetkisi tanıdı. Schmitt bu tartışmaya 1931 yılında ‘Anayasanın Koruyucusu’ isimli eseriyle dahil oldu. Bu dönemde Weimar Cumhuriyeti iktisadi ve siyasi krizlerle sarsılıyordu. Schmitt’e göre kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyecek bir mahkemenin ihdası çıkan kararların ‘yargısal’ değil ‘siyasal olacağı’ anlamına gelecekti. Yargısal denetim yasamanın alanına müdahale demekti. Anayasanın yargısal güvenceye kavuşturulması yasamanın faaliyet alanını kısıtlamayla sonuçlanacaktı. İkinci argümanında Schmitt tüm liberal geleneği karşısına alarak anayasanın bir toplumsal sözleşme sayılamayacağını söyleyecekti. Halkın siyasal birliğini kuran momentler sözleşme ile değil, ancak varoluşsal kararlar ile kurulabilirdi. Bu nedenlerle Anayasanın korunması işi de bir mahkemeye bırakılamazdı. Doğrudan seçim ile gelen devlet başkanı halkın siyasi birliğini temsil eden organ olarak anayasanın asıl koruyucusuydu.

Schmitt’e göre asıl sorun hukuk devletinin yanlış yorumlanmasına, anayasayı koruma görevini yargıya verirken soyut varsayımlara dayanılmasından kaynaklanıyordu. Kısaca Schmitt şu soruyu soruyordu: mahkemelerin anayasal denetim altında gerçekleştirdiği faaliyetler, şeklen yargısal olmakla birlikte esasen de yargısal mıdır, yoksa bu kararlar mahiyet itibariyle yüksek politikaya ilişkin kararlar mıdır? Bir yargıcın kanuna dayanarak tesis ettiği bir kararla, yasama ve yürütme organlarının verdiği kararlar içerik olarak aynı anlama gelir mi? Örneğin Weimar Anayasa’sının 56.maddesi başbakana hükümet proğramını belirleme yetkisi veriyordu. 48.madde olağanüstü hali düzenliyordu. Hitler iktidara geldiğinde Weimar Cumhuriyetini askıya alma kararını 48.maddeyi sık sık kullanarak gerçekleştirecekti. Abdülhamit Mithat Paşa ile anlaşarak bir Anayasa yapma ve parlamento denetimine açık olmayı kabul etmişti. Ancak Kanunu Esasi’nin 103.maddesi Sultana Anayasayı askıya alma ve muhaliflerini sürgüne gönderme yetkisini tanıyordu. Sultan bu madde aracılığı ile muhaliflerine eziyet ettiği gibi Anayasa’yı da otuz üç yıl boyunca uygulamayacaktı. Schmitt istisna halinin kuramcısı olarak da bilinir. Derdini kısa ve vurucu cümlelerle anlatmayı alışkanlık edinen düşünüre göre ‘egemen istisna haline karar veren’dir. Weimar Anayasa’sının 48.maddesi ile Kanunu Esasi’nin 103.maddesi egemenin kim olacağını düzenlemiştir. Bu yetki şeklen devlet başkanı ile Osmanlı örneğinde Sultana aittir.

Schmitt yasama organının kararları ile yargının aldığı kararlar arasında köklü bir mahiyet farkı olduğuna dikkat çeker. Siyasi kararlar verme tekeli parlamentoya aittir. Yasamanın kanun çıkarma tekniği ile yargının verdiği kararlar aynılaştırılamaz. Schmitt bu görüşlerini de hukuk devleti okumasına dayandırır. Hukuk devleti olarak adlandırılan devlet tipi aslında bir parlamenter yasama devletidir. Bu devlet tipinin en ayırt edici özelliği ‘siyasal iradenin en üstün ve belirleyici ifadesinin, önceden düzenlenmiş, açık ve belirgin bir içeriğe sahip, genel normlar şeklinde ortaya çıkmasıdır.’ Yasama devleti zor kullanırken meşruiyetini ‘kanunilik’ ilkesinden alır. Hukuk da parlamentonun yarattığı hukuk olarak karşımıza çıkar. ‘Normlar hiyerarşisi’ denilen şey de bundan başka bir şey değildir. Yasama devleti denilen devlet tipi Schmitt’e göre ancak reform dönemlerine mahsustur. Parlamentonun çıkardığı kanunlara Anayasal denetim uygulamak yasama devletini zaafiyete sürükler. Burada karşımıza çıkan artık başka bir devlet tipidir.

Schmitt dâhil olduğu tartışmada cumhuriyet yanlılarını kendi argümantasyonları ile vurmaya çalışıyordu. Cumhuriyet yanlılarının siyasal yaşamadaki güçleri parlamentodan ileri geliyordu. Prusya krallığının, Wilhelm İmparatorluğu’nun varisi Weimar Cumhuriyeti devraldığı militarist gelenek karşısında kırılgan bir bünyeye sahipti. Ordu başta olmak üzere devlet bürokrasisi geçmişe özlem duyuyordu. Burjuvazi, örgütlü işçi sınıfı karşısında demokrasiyi savunmak yerine kendini militarizmin kucağına atma taraftarıydı. Cumhuriyetçi güçlerin tek dayanağı parlamento ve onun kanun yapma tekeline sahip olmasıydı. Yargısal denetim parlamentonun bu tekeline sınırlama getirecekti. Üstelik Anayasa Mahkemesi’ne üye seçiminin nasıl yapılacağı ayrı bir muammaydı. Alman yargısı büyük ölçüde tutucu güçlerin kontrolündeydi. Hindenburg ve von Papen gibi devlet başkanı ve başbakanlar krizi tutucu güçler lehine çözmek istiyordu.

Schmitt tüm bu tartışmalarda tutucu güçlerin hukuk alanındaki en büyük kuramcısı olarak sivrildi. Hukukun güç ilişkilerinden bağımsız olamayacak kadar kırılgan bir bünyeye sahip olduğunu zekâsı ile fark etmişti. Hukuk devletinin güvencesi sayılacak olan yasama devleti tipi ancak reform dönemlerine özgüydü. Dünya 1.savaşın çözemediği sorunların yeniden nüksettiği ve üstelik bir de 29 büyük bunalımı gibi kapitalizmin tarihindeki en büyük bunalımlara sahne olurken ‘milletin bekasını’ sağlayacak tek devlet tipi ‘total devlet’ti. Halkın siyasal birliğini güvence altına almanın tek yolu total bir devleti inşadan geçiyordu. Örgütlü işçi sınıfının varlığı bu inşanın önündeki en büyük engeldi. Bunun için partilerinin dağıtılması, sendikaların yok edilmesi ve toplumsal seferberliği sağlamak için de yeni düşmanların icat edilmesi gerekiyordu. Bunun için bir führere ihtiyaç vardı. İstisna haline karar verecek, milli hukuku tesis edecek ve total devlet inşasına son noktayı koyacak güç oydu. Halkın oylarıyla uzun süreliğine seçilecek, görevden alınması sıkı koşullara bağlanacak, devleti istediği gibi dizayn etmesine izin verilecek, parlamentoyu fesih hakkı olacak, sık sık plebisite gitme hakkına sahip biri yani bir ‘diktatör’. ‘De te fabula narratur’ demiş Horatius meali şu ‘burada anlatılan senin hikâyen